L’originalité d’un cliché, ça ne se présume pas !

Pour faire la promotion de ses boutiques à Paris et sur le net, une société de ventes de cigarettes électroniques a eu la fumeuse idée de détourner le célèbre cliché de la rock star, Jimi Hendrix, saisi par le photographe britannique reconnu, Gered Mankowitz. Cette photo, en noir et blanc, montre le musicien souriant et détendu, expirant la fumée de sa cigarette… laquelle fut insidieusement remplacée par l’une des cigarettes électroniques vantées par la société commerciale.

Aucun juriste n’aurait pris un tel risque : reproduire sans autorisation un cliché bien connu en le détournant dans un but publicitaire, c’est de la folie ! Le caractère original d’une telle œuvre photographique, au sens du droit d’auteur (rappelons que pour qu’une œuvre de l’esprit soit protégée par le droit d’auteur, elle doit présenter un « caractère original », c’est à dire qu’elle doit porter l’empreinte de la personnalité de son créateur) paraissait tellement évident !

Pourtant l’affaire, a priori limpide, a connu une bien curieuse péripétie.

Ayant saisi le tribunal de grande instance de Paris, le photographe entend faire cesser l’atteinte à ses droits sur sa création. Il explique aux juges que son cliché, « aussi extraordinaire que rare de Jimi Hendrix, réussit à capter, le temps d’un instant fugace, le saisissant contraste entre la légèreté du sourire de l’artiste et de la volute de fumée, et la noirceur et la rigueur géométrique du reste de l’image, créées notamment par les lignes et les angles droits du buste et des bras ». Et d’ajouter : « La capture de cet instant unique et sa mise en valeur par la lumière, les contrastes et le cadrage étroit de la photographie sur le buste et la tête de Jimi Hendrix révèlent toute l’ambivalence et les contradictions de cette légende de la musique et font de cette photographie une œuvre fascinante et d’une grande beauté qui porte l’empreinte de la personnalité et du talent de son auteur ».

Oui la photo est belle, très belle même. Mais porte-t-elle « la patte » de celui qui a appuyé sur le déclencheur ? Dans sa décision du 21 mai 2015, le TGI de Paris ne le pense pas, ou plus exactement, considère que Gered Mankowitz n’a pas démontré en quoi son cliché portait son empreinte. Les juges relèvent en effet que le photographe « se contente de mettre en exergue des caractéristiques esthétiques de la photographie qui sont distinctes de son originalité qui est indifférente au mérite de l’œuvre et n’explique pas qui est l’auteur des choix relatifs à la pose du sujet, à son costume et à son attitude générale ».

Faute de précision sur l’origine des choix qui ont présidé à la création du cliché, Gered Mankowitz n’a pas convaincu le tribunal. Devant l’insuffisance de la démonstration, les juges déclarent que la photographie litigieuse ne présente pas d’originalité et ne constitue donc pas une œuvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur.

En conséquence, tout un chacun pourrait donc reproduire librement ce célèbre cliché, voire le détourner en outil de campagne publicitaire, sans se rendre coupable de la moindre contrefaçon. La solution paraît bien choquante…

Portée en appel, l’affaire a fort heureusement connu une issue plus conforme aux attentes du photographe (et de bien des commentateurs).

Gered Mankowitz a pris soin d’expliquer précisément devant la Cour d’appel de Paris en quoi sa photographie est l’expression de sa personnalité. Il expose ainsi que c’est lui qui a organisé la séance au cours de laquelle la photographie a été prise en février 1967, que c’est lui qui a choisi le décor, l’éclairage, l’angle de vue et le cadrage, ainsi que le modèle d’appareil photo et la focale de 50 mm pour apporter un effet grand angle au portrait. C’est encore lui qui a guidé et dirigé Jimi Hendrix lors de la prise de vue et qui lui a demandé de prendre la pose reproduite sur la photographie en cause. Le traitement du sujet, le choix du noir et blanc pour donner du sérieux et de la profondeur à son modèle, ont été le fruit de nombreux choix libres et créatifs. Le cliché n’est pas seulement esthétique, il est aussi le résultat d’intentions précises et délibérées de son créateur.

La Cour d’appel, dans son arrêt du 13 juin 2017, va infirmer la position du TGI, relevant au passage - mais l’argument est-il bien pertinent pour apprécier l’originalité ? - le fait que le photographe est reconnu au niveau international. Le cliché est bien original, il est protégé au titre du droit d’auteur, et son usage commercial non autorisé par la société de ventes de cigarettes électroniques constitue un acte de contrefaçon. Cette regrettable idée marketing aura amené la condamnation de celle-ci à verser 50 000 euros de dommages et intérêts au profit de la société exploitant les droits du photographe, 25 000 euros au titre de la réparation du préjudice moral du photographe lui-même, et 15 000 euros à titre de remboursement des frais de procédure. Sans compter que la malheureuse initiative aura également contribué à creuser le passif du bilan de la société de cigarette électronique, dont l’arrêt nous apprend qu’elle a fait l’objet d’une liquidation judicaire…

En conclusion, face au juge, le caractère original d’un cliché, fut-il célèbre et magnifique, ne se présume pas, mais doit être démontré.

Jimi Hendrix smoking (Gered Mankowitz, fév. 1967, Masons Yard Studio, London)